为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，2020年以来，上海一中院组织院庭长，领军人才培养对象，优秀法官、法官助理等，以司法实践中常见法律问题为主题，陆续制作系列微课程并通过官方微信公众号《微课程》专栏推送。近期，专栏将陆续推送民法典适用系列微课程，以供参考。
大家好，我是上海市第一中级人民法院的宋虹。今天和大家交流的主题是，《民法典》第153条中强制性规定的识别。
《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本条文采用引致条款的方式，明确必须结合具体的强制性规定才能综合判断某一法律行为的效力。因此，如何准确理解本条前后两处“强制性规定”，一定程度上影响着民事法律行为效力的审查。那么，让我们带着这个问题展开今天的讨论，主要与大家交流以上三方面。
首先是《合同法》第52条明确，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但该规定出台后在审判实践中出现扩张适用的倾向，认为只要违反强制性规定就可以认定合同无效。
为修正这一观点，司法解释对于强制性规定予以进一步限缩。《合同法司法解释一》严格地将认定合同无效的法律渊源限定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。《合同法司法解释二》则对强制性规定加以类型化划分，强调只有违反效力性强制性规定才能认定合同无效。
通过上述立法沿革，逐步形成以法律、行政法规的效力性强制性规定作为判断合同无效的标准。该标准也在一定程度上影响民法典总则部分的编撰。《民法总则》制定过程中，一度采纳有关效力性强制性规定的概念，草案第三稿规定“违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效”。尽管最终未完全采纳草案审议稿，但在立法精神上区分效力性规定与管理性规定仍有积极意义。
那么，如果我们采用二分法的模式，将《民法典》第153条中的第一处“强制性规定”理解为效力性规定，第二处“强制性规定”理解为管理性规定。这样的理解方法行得通吗？让我们进入下一个部分。
张某与王某系夫妻关系，婚后共同购买一处房产，登记在王某一人名下。后未经张某同意，王某与善意的李某签订《房屋买卖合同》，并将房产过户登记给李某。《城市房地产管理法》第38条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。现张某依照该法规定主张《房屋买卖合同》无效。
相信大家对于该《房屋买卖合同》应认定为有效已经有了明确的认识。那么理由是什么呢？是因为《城市房地产管理法》第38条属于管理性强制性规定吗？
答案显然不是，该条文并没有体现行政管理的立法目的，而是通过法律明确一定情况下某些特定标的物禁止或限制转让，实则为赋权性规定。赋权性规定不影响合同效力，其法律后果应根据《民法典》第597条“因出卖人未取得处分权使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”进行处理。
从案例一中，我们可以发现，将强制性规定以二分法的方式分为效力性规定与管理性规定，显然还需完善。回到《民法典》第153条文意本身，第一处“强制性规定”指的是足以引起民事法律行为无效的强制性规定，较为典型的是效力性强制性规定。第二处则指不足以导致民事法律行为无效的强制性规定。
因此，准确把握第二处“强制性规定”进行反向排除，对于认定民事法律行为效力有实质性的裨益。那么，第二处“强制性规定”的反向排除除了前面所说的赋权性规定，还有哪些呢？让我们逐一分析：
第一，涉及原则性条款的强制性规定。比如，《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律条文的判断，显然有失不当。
第二，纯粹秩序规定的强制性规定。纯粹秩序规定所规制的是如时间、地点、种类、方式之类的法律行为外部环境，这些规定是为了创造公平、正义、安全的秩序环境，不影响效力认定。
某青旅公司认为其与林某、陈某签订《房地产买卖合同》中涉及的转让房产未征得上级主管单位的同意,未对转让标的物进评估等，违反法律强制性规定，故主张合同无效。
在案例二中，对于有关资产转让应进行评估、批准等程序规定就属于典型的纯粹秩序规定。最高法院经审理后认为，该规定系对履行出资人职责的机构及相关人员的行为规范,是法律对国有资产管理者课以的义务,要求管理者审慎地履行自己的职责,不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。
徐某与某教育机构订立《培训合同》，约定由某教育机构向徐某提供心理咨询师的培训与考级服务。现徐某诉请认为，根据《民办教育促进法》的规定,举办职业技能培训的民办学校应依法经行政主管部门进行权限审批,属于特许经营范畴,某教育机构不具备相应的办学资质，违反强制性规定，故《培训合同》无效。
在案例三中，《民办教育促进法》要求民办学校办理相关的权限审批，显然属于行政管理范畴，亦不涉及市场秩序、国家宏观政策等，因此徐某诉请确认《培训合同》无效,难以得到支持。
在最高法院2015年公报案例中指出，该条的立法本意是“限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，不能以此约束交易相对人”，应将其理解为管理性强制性规定。
然该观点已经在2019年全国法院民商事审判工作会议中进行修正，指出《公司法》第16条的规范性质并非管理性规定，而是权限性规定，公司法定代表人越权代表的行为应区分订立合同时债权人是否善意来分别认定合同效力，如债权人善意的，合同有效，反之，合同无效。
上述就是对于强制性规定的反向排除，即《民法典》第153条中的第二处“强制性规定”，这类强制性规定通常不足以导致民事法律行为无效。
那么，强制性规定的识别除了反向排除之外，还有其他方法吗？让我们进入第三部分，强制性规定的正向校验。
首先，要把握一项原则，即以审慎认定民事法律行为无效为原则。一般民事主体享有自由处分自身权利的资格。当事人之间通过订立合同等民事法律行为，实现资源的有效配置，是市场经济发展的本质需要所决定。因此，基于尊重民事主体对自身行为的处分，应采取审慎认定民事法律行为无效的态度。
第二，法律、行政法规或司法解释已对民事法律行为效力作出明确规定的，无需再行识别所涉强制性规定，依照法律等规定即可。如《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第1条，明确了建设工程施工合同认定无效的具体情形。
第三，违反法律、行政法规的强制性规定可能导致民事法律行为无效。那么，违反规章中的强制性规定应如何理解呢？
某人才公司与某建筑公司签订服务合同，约定某人才公司为某建筑公司提供建造师挂证服务。后双方因建造师是否挂证成功引发争议。某人才公司称，即便建造师挂证有悖法律，其违反的也是《注册建造师管理规定》这一部门规章，而非法律、行政法规的强制性规定，不应认定为合同无效。那么某人才公司的主张能够成立吗？
《民法典》第153条虽然限制了强制性规定适用的法律位阶，但当规章的强制性规定涉及公序良俗，即金融安全、市场秩序、国家宏观政策等方面，可以根据《民法典》第153条第二款“公序良俗”认定民事法律行为无效。在判断公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行审慎考量。
具体到案例四，住建部于2018年、2019年相继出台规定，严肃规范建筑市场秩序，禁止“挂证”信息服务。因此，案涉《服务合同》虽违反的是部门规章，但规章内容与建筑市场秩序密切相关，亦属于住建部严肃监管的范围，故《服务合同》应认定为无效。
就某一强制性规定是否会导致民事法律行为无效，我们还可以从主体、内容、履行行为三方面的禁止进行再校验。
1.主体的禁止，即因主体违法而导致民事法律行为无效。较典型的如，以公益为目的的非营利性法人、非法人组织不得为保证人，此类主体订立的保证合同无效。或与金融秩序相关，比如《证券法》第145条，证券公司及其从业人员不得私下接受客户委托买卖证券，私自签订的委托合同应属无效。
2.内容的禁止，即禁止当事人合意内容或追求效果的实现。通常与社会伦理、公共秩序相关，如禁止以人体器官、毒品、假币、、文物为内容的合同；又如以公益为目的的捐赠财产不得挪作他用。
3.履行行为的禁止，即当事人的行为本身与法律秩序、社会公共利益相抵触，被法律所禁止，如禁止生产经营超过食品安全标准的食品、禁止占用永久基本农田挖塘养鱼等。
以上就是对于《民法典》第153条中强制性规定的识别，让我们再来总结一下。强制性规定的识别可以通过反向排除与正向校验两种路径。反向排除中要注意原则性条款、纯粹秩序性规定、赋权性规定、行政管理性规定、权限性规定的认识，这些属于《民法典》第153条中第二处“强制性规定”的范畴。在正向校验中，首先，以审慎认定民事法律行为无效为原则。其次，法律等对民事法律行为效力有规定的，从规定。第三，违反规章的强制性规定，以认定无效为例外。最后，通过主体、内容、履行行为的禁止进行再校验。
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